摘要：我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所保护的计算机软件作品是实现功能的计算机程序的表现形式，包括源程序和软件文档司法审判实践中判定两款软件是否构成侵权遵循“接触+实质性相似”的规则，其中判定“实质性相似”的最可靠方法是比对两款软件的代码和软件文档的相似度。
其中文档的比对较为简单，源代码的比对更为复杂，往往需要委托专门的鉴定机构进行鉴定那源代码比对在我国司法审判中认定规则如何，比对内容、方法等如何呢？关键词：软件侵权；知识产权诉讼；源代码一、源代码是什么？
源代码也称源程序，英文source code是指未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令在现代程序语言中，源代码可以是以书籍或者电子文档的形式表现，但最为常用的格式是文本文件—。
.txt计算机源代码的最终目的是将人类可读的文本通过编译器编译成为计算机可以执行的二进制指令源代码通常被分为两类：自由软件和非自由软件，自由软件一般是不仅可以免费得到，而且是对外公开的；非自由软件则是不公开源代码。
对源代码的保护方式，既可以选择著作权法—计算机软件作品，也可以选择反不正当竞争法保护的技术秘密进行保护无论是哪种保护方式，判断是否构成侵权，源代码的比对都是首先要考虑的二、源代码比对的必备条件1、用以比对的两方软件的源代码可以获取，并存储于介质载体上。
2、具备源代码比对的软硬件环境：电子数据存储设备、保全备份设备、检验设备等，送检软件所需的运行环境、文件比对工具、反编译工具、源代码分析工具等三、代码比对的内容和注意事项1、比对内容依据《软件相似性鉴定实施规范》（司法鉴定技术规范。
SF/Z JD0403001—2014）第4.4.2条可知源代码间的比对是“对检材和样本的源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验检验时，应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。
”2、注意事项其一、首先要去除公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可（自由软件许可协议）的程序等，公有领域的文档、通用许可程序等是全人类的资源是任何人都可以进行使用的，基于相同的软件应用，使用相同的公共文档或者程序是必然的，如果将该部分内容纳入保护就不当的扩大了权利人的权利内容，因此在比对过程中应当首先去除该部分内容。
其二、去除属于“思想”范畴的功能性特征部分依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的，因为实现同一功能可能会有许多不同的方法，仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
四、司法审判认定规则1、直接比对：委托专业鉴定机构进行软件同一性（相似性）鉴定，或者组织技术调查官在案件中进行比对，相似或者相同比例超过50%的，达到“高度盖然性”的可以直接认定两款软件构成实质性相似2
、间接比对：同样的编译环境下，一个源代码只能转换成唯一对应的目标代码，而相同的目标代码一般情况下也源于相同的源代码相同的源代码可以运用不同的编译语言编译成不同的目标代码，因此目标代码不同不能简单的认定为源代码不同；反之，目标代码相同则基本可以认定为源程序相同。
根据原告的源代码与被告的目标程序进行对比，即将原告提交的源代码转化为目标程序，在被告拒绝提交源代码的情况下，将两者的目标程序进行对比后认定在北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第14256号案中北京东方瑞科信息技术有限公司诉中国铁通集团有限公司北京分公司侵犯计算机软件著作权纠纷案一审阶段，根据原告提交的源代码转化而得的目标程序与被告的目标程序进行对比，得出了实质性相似的结论，法院两次要求被告提交源代码，但被告都拒绝提交源代码，由此推定双方的软件构成实质性相似，二审法院维持了一审结论。
3、推定侵权：具备源代码的相关文件，被告又无法给出合理解释在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1554号民事判决中，江苏擎天信息科技有限公司与南京云松信息技术有限公司、张京等侵害计算机软件著作权纠纷，法院通过勘验确定涉案软件在文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面与原告享有版权的软件存在大量相同之处，且两者在图片宽度高度的设置、宏定义模块的代号、报错日志文件中出现的公司信息等高度个性化的要素中存在相同的情况，上述相似足以证明被告电脑中曾经存在原告的源程序，而被告无法证明软件为其自行研发完成，遂认定侵权成立。
结语在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节尤其是在诸多案件中无法获得一方源代码的情况下，源代码的比对无从谈起当然人民法院通过分配举证责任责令被告提交、通过证据保全固定、通过获得被告目标程序反编译等方法可以在一定程度上突破获得被告的源代码的难度。
在具体实践中，源代码比对应当结合其他路径和方式一并作为判断侵权与否的依据
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